北京中科白癜风是几级医院 http://ask.bdfyy999.com/本文原载于《北京仲裁》年第3辑，总第辑。●摘要“一带一路”建设使南非和中国成为连接亚非的关键桥梁，两国间曾专门签署谅解备忘录，申明双方将共建“丝绸之路经济带”和“21世纪海上丝绸之路”。相比于诉讼，仲裁为中非商事争议提供了更为灵活且具有拘束力的纠纷解决方法。作为兼具大陆法系与英美法系元素的混合法系国家，南非的仲裁成文法与普通法相得益彰、共同发展。其中，年《南非国际仲裁法》与年《南非仲裁法》分别为在南非进行的国际仲裁与国内仲裁作出了详尽的规定。国际商事调解、第三方资助等新问题在南非也有新的发展。●关键词仲裁协议仲裁员临时措施第三方资助引言作为“金砖五国”之一，南非共和国与中国已经在经贸领域形成了全方位、宽领域、多层次的合作格局。据我国商务部统计，南非是非洲综合实力的首强，其已连续8年成为我国在非洲的第一大贸易伙伴，我国则连续9年成为南非最大的贸易伙伴。同时，南非是我国在非洲的主要投资目的地，也是实际对华投资最多的非洲国家，两国间的贸易与投资增长呈现稳中向好、稳中有进的发展态势。与此同时，两国之间也产生了大量的国际民商事及经贸纠纷，作为诉讼外的替代性纠纷解决方式，仲裁为解决中国与南非的商事纠纷提供了有效的方式。鉴于此，本文以年《南非国际仲裁法》及年《南非仲裁法》中的关键条款为中心，从仲裁协议、仲裁员、仲裁地、仲裁程序、仲裁裁决及其承认、执行及撤销等问题进行详述，并就多元化纠纷解决、第三方资助等在南非的发展前景进行评析，以期在厘清制度现状的基础上对南非仲裁法制的
发展趋势进行展望。一、南非仲裁立法的演进与发展概况就其本国的仲裁法律制度而言，南非第42号《仲裁法案》是其仲裁立法的主要渊源，该法自年4月5日颁行以来，已经历三次修订，但其仅适用于南非国内，是不具有涉外因素的仲裁程序。在加入年《承认与执行外国仲裁裁决公约》（以下简称《纽约公约》）后，为了在国内履行《纽约公约》中承认和执行外国仲裁裁决的义务，南非于年制定了第40号《承认和执行外国仲裁裁决法》，以国内立法的形式将《纽约公约》的主要条款转化为国内法。年12月20日，经南非总统祖玛签署，《南非国际仲裁法》正式颁行，这部立法专门适用于国际仲裁，其将《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》（UNCITRALModelLawonInternationalCommercialArbitration，以下简称《UNCITRAL示范法》）的主要内容纳入其中，并废止了年《承认和执行外国仲裁裁决法》，由此开启了南非国际仲裁立法的新时代。就其立法目标而言，《南非国际仲裁法》旨在从四个方面推进仲裁在南非的发展：其一，便利当事人使用仲裁方式解决国际商事争议；其二，将《UNCITRAL示范法》适用于国际商事案件；其三，为符合条件的外国仲裁裁决在南非法院的承认与执行提供法律依据；其四，在尊重南非本国宪法的前提下，促使南非在国内有效履行其根据《纽约公约》所承担的国际义务。就历史意义而言，年修订的《南非国际仲裁法》将南非的仲裁立法一举提升至国际前沿水平，不仅有利于优化其营商与投资环境，也可借此改善此前因南非废除双边投资协定等行动给外国投资者留下的不良印象。总体而言，新法案采用了《UNCITRAL示范法》的高标准，对国际仲裁程序影响深远，也对南非成为世界认可的国际仲裁中心有巨大的推进作用。对于选择在南非仲裁的中方当事人而言，尤其需要深入了解《南非国际仲裁法》，这为在南非开展跨国经营业务的中国公司提供了有效的争议解决方式。二、南非仲裁立法的基本制度及关键条款（一）仲裁协议就仲裁协议而言，《南非国际仲裁法》对该法所称的“仲裁协议”进行了援引式规定，即《UNCITRAL示范法》第7条所定义的仲裁协议即该法所指的仲裁协议。具言之，《南非国际仲裁法》对仲裁庭可管辖的仲裁事项范围作出了宽泛界定，除涉及人身关系及婚姻纠纷的事项不可仲裁外，对于法律所规定的现在正发生或将来可能发生的国际商事纠纷，当事人都可约定通过仲裁方式解决，除非南非国内立法明确有关事项不具有可仲裁性或案涉仲裁协议违反公共政策。《南非国际仲裁法》第1条第3款还专门针对商事争议的“国际性”确立了认定标准：其一，在订立仲裁协议时，仲裁协议的各方当事人的营业地分处于不同国家。其二，下列任何地点之一位于当事人营业地之外：根据仲裁协议确立的仲裁地；商事关系的绝大部分义务的履行地；与争议标的物有最密切联系的地点。其三，当事人明确约定仲裁协议所涉事项与不止一个国家有关。任何具备合同法上缔约能力的主体均可签订仲裁协议。作为通行规则，公司、受监护人协助的未成年人、已经达到成年人年龄的主体都具备缔约能力。如果某一自然人在订立合同之时患有精神疾病或因其他原因无法理解其所订立的合同内容，则当事人无从形成合意，此类主体也无法签订有效的仲裁协议。此外，被宣告为浪费者的个人也具有与未成年人相类似的法律地位，只不过其缔约能力的限制源于法院的令状。作为特殊主体，破产债务人的缔约能力规定于年《南非破产法》第23条、第24条中。据此，缔约主体成为破产债务人并不影响仲裁协议的效力，仲裁当事人在争议解决过程中进入破产程序也并不会使已经启动的仲裁程序归于终结，清算人有权选择是否继续进行仲裁程序。然而，由于所涉事项不具有可仲裁性，破产争议本身并不能通过仲裁方式解决。仲裁庭的管辖权受到两个方面限制：其一，法律对争议事项可仲裁性的限定；其二，当事人在仲裁协议中的约定。根据《南非仲裁法》第2条，婚姻事项以及涉及人的身份能力问题的事项不能成为仲裁的标的。根据年《南非短期保险法》相关条款，保险单中要求有关争议只能通过仲裁方式解决的约定是无效的，而长期的保险政策则不受制于此类限制，可以通过仲裁方式解决有关争议。与此同时，如何对当事人订立的仲裁条款予以解释，也关系到仲裁范围的宽窄。如果当事人拟定的仲裁条款在措辞方面足够宽泛，则不妨碍仲裁员对协议的变更问题进行仲裁。所谓合同的变更，是合同法上的一项原则，如果缔约双方在缔约当时的真正意图并没有正确地反映在合同条款中，则该项原则允许合同的一方当事人变更合同的内容，从而使主观解释优先于合同条款。但是，需要明确的是，仲裁员并不能代替当事人订立合同中的仲裁条款，仲裁员的解释也不可以僭越当事人订立仲裁条款的真实意思。在各方当事人对仲裁协议的有效性或其适用范围存在争议时，《南非国际仲裁法》并入了《UNCITRAL示范法》第16条，该条第1款规定：仲裁庭可以对其自身的管辖权包括对仲裁协议的存在或效力的任何异议作出裁定，为此目的，构成合同一部分的仲裁条款应视为独立于其他合同条款以外的一项协议；仲裁庭作出的关于主合同无效的决定，不应在法律上导致仲裁条款的无效。由此，在南非进行的国际仲裁程序遵循仲裁协议独立性原则及仲裁庭自裁管辖权原则。如前所述，南非的国内仲裁与国际仲裁程序分别受到《南非仲裁法》与《南非国际仲裁法》两部不同立法的约束。在国内仲裁中，并不适用仲裁协议独立性原则及仲裁庭自裁管辖权原则，这意味着：如果订有仲裁协议的主合同是无效的，则仲裁协议本身也当然地随之无效且无法执行；如果当事人双方对主合同或仲裁协议本身是否有效存在争议，因这已超出仲裁庭的管辖权，因此仲裁庭无权对合同有效性争议作出裁断，除非双方当事人另有相反约定。不过，如果当事人争议的事项是载明仲裁协议的主合同的签署或撤销问题，则并不能导致仲裁协议当然无效。在国内仲裁中，南非法院除有权对仲裁协议的有效性进行审查外，还可以在仲裁程序的各个环节予以介入。例如，《南非仲裁法》第12条规定在当事人未选定仲裁员时由相关法院任命仲裁员，第13条赋权法院在特定情形下终止或撤销对仲裁员的任命，第20条授权法院可在“案件陈述”（statementofcase）程序中发表意见，第21条规定法院有权命令一方当事人提供担保或进行文件披露，以及对位于南非境外的证人进行盘问，第32条明确法院有权将裁决发回仲裁庭重新仲裁以便对裁决予以重新考虑或作出新的裁决，第33条则从仲裁司法监督的角度允许法院在符合特定条件时撤销仲裁裁决。相比而言，南非的国内仲裁受到法院的高度干预和介入，而国际仲裁中则尽可能弱化法院的介入，而是将程序事项的决定权留给当事人意思自治或仲裁庭的自由裁量权，从而保障国际仲裁程序的灵活性、自治性，维护国际争议解决结果的中立、客观及公正。（二）仲裁员仲裁员是在确保公正性和独立性的基础上，以当事人提交的证据和认定的事实为根据，对当事人之间的纠纷居中作出裁决的裁判者。从解决争议的角度分析，仲裁员的角色类似于法官，但其性质从根本上有别于法官，因为仲裁员的职业权限源自当事人仲裁协议的约定而非国家立法的授予。仲裁员作为仲裁案件的审理者，其自身的业务水平、行为规范、职业道德、法律技艺、独立性及公正性直接决定着案件的审理质量。南非仲裁立法中，对仲裁庭的组成人数、仲裁员的任命方法、担任仲裁员的资格要件、仲裁员的披露义务及回避程序等依次作出了详尽的规范。其中，国际仲裁与国内仲裁存在较大差异，前者以《UNCITRAL示范法》为参照，符合国际主流实践，而国内仲裁，则更多体现出法院的监督与制约色彩。1.仲裁员的资格《南非仲裁法》与《南非国际仲裁法》均没有明确规定任职条件，也没有要求其具备特定的法律工作经验，但这并不意味着任何主体都能被指定为仲裁员。具言之，仲裁协议的当事人可以在选择仲裁时对仲裁员的资格、国籍、能力等作出特别的约定。关于南非的在任法官能否担任仲裁员，实践中存在较大争议。但对于退休法官，其担任仲裁员则不存在质疑，且实践中较为常见。无论何人被选任为仲裁员，也无论在国内仲裁抑或国际仲裁中，仲裁员都应当确保其独立性与公正性，这是自然公正原则与正当程序原则在仲裁领域的具体要求。首先，自然公正要求仲裁员必须公正，意即“不偏私”、不能有“利益冲突”，亦可理解为“任何人不得担任自己的法官”；其次，必须防止对裁决结果有“个人利益”或与其中一名当事人有关系的主体被委任为仲裁员。如果仲裁员与当事人、当事人的代理人、仲裁机构或其他仲裁员存在任何可能影响其独立性或公正性的情形，必须予以披露。在国际仲裁中，根据《南非国际仲裁法》附表1第12条第1款，仲裁员的信息披露义务贯穿于整个仲裁程序始终。在仲裁员已经按规定披露有关信息后，如果当事人并未提出异议或要求仲裁员终止职责，则视为当事人放弃了异议权，且不得就已经披露的事实在后续的程序中对裁决提出撤销或不予执行的请求。而在国内仲裁中，根据《南非仲裁法》第13条第1款，已经接受指定的仲裁员不得自行请辞并撤出仲裁程序，也不得自行决定保留其任命，除非各方当事人一致同意解除其任命，或者有管辖权的法院撤销了对该仲裁员的任命。2.仲裁庭组成人数根据《南非国际仲裁法》附表1第10条第1款、《南非仲裁法》第9条，当事人可以自由约定仲裁庭的组成人数，如果当事人未能对此作出明确约定，则默认为采用一名仲裁员进行独任仲裁。根据《南非仲裁法》第19条，在多名仲裁员组成的合议制仲裁庭中，首席仲裁员在仲裁程序的推进过程中居于主导地位，由仲裁秘书配合其开展有关工作。就实体权力而言，首席仲裁员与其他边裁并无本质不同，即在听取各方证据的基础上，适用有关法律裁判案件并作出有约束力的裁决。但就程序事项而言，首席仲裁员享有更高的决定权。根据《UNCITRAL示范法》第29条，首席仲裁员对特定事项享有单独决定权，但这种单独决定权的行使受到一定限制：一方面，首席仲裁员的单独决定权仅限于程序性问题，且不会对争议的实质问题造成影响；另一方面，首席仲裁员的单独决定权并非法律或仲裁规则的直接授予，而是由当事人或仲裁庭事先授权。3.对仲裁员的异议根据《南非国际仲裁法》附表1第12条第2款，在国际仲裁中，只有存在引起对仲裁员的公正性或独立性产生正当怀疑的情况或仲裁员不具备当事人约定的资格时，才可以申请仲裁员回避，且回避申请必须在当事人知道有关回避事由之日起15天内以书面通知的方式提出。而根据《南非仲裁法》第13条第2款，在国内仲裁中，南非法院可以应一方的申请，根据适当的理由（goodcause）撤销对仲裁员的任命或解除仲裁员的职务。所谓适当的理由，包括对仲裁员的偏见、仲裁员未能公正行事或仲裁员与案件审理结果具有利益关系且并未向当事人披露。如果当事人的回避申请遭到拒绝，其有权在收到拒绝回避通知之日起30日内向南非高等法院上诉。（三）仲裁地仲裁地及其功能是当事人选择仲裁时不能忽视的一项重要因素，选择合适的仲裁地，不仅关系到仲裁协议的有效性、仲裁庭的管辖权、仲裁程序的准据法、裁决的国籍，而且直接影响着一国法院对仲裁的司法监督。在界定仲裁地时，有必要区分法律意义上和地理意义上的仲裁地。根据《南非国际仲裁法》附表1第20条第1款，当事人有权达成合意自由约定仲裁地，如当事人未约定仲裁地，则由仲裁庭决定仲裁地，仲裁庭在确定仲裁地时需要照顾到案件的各方面情况，包括当事人的便利。（四）仲裁程序1.进行仲裁程序的一般原则就仲裁程序而言，依据《南非国际仲裁法》附表1第19条，当事人有权自由决定仲裁程序，在不违反本法规定的前提下，仲裁庭可以以其认为适当的方式进行仲裁。就国内仲裁而言，依据《南非仲裁法》第14条及第15条，仲裁员有权对程序事项进行管理，要求当事人进行文件披露、交换仲裁申请书或答辩状、检验财产或货物、委任特派员，并将程序安排告知各方当事人。庭审的具体方式主要包括开庭审理与书面审理两种。实践中，并非每起案件均需进行开庭审理，只要双方当事人一致同意，可免于开庭，由仲裁员在书面材料的基础上进行审理。在开庭审理时，很多仲裁庭在组庭后会首先组织当事人召开一次会议，这种会议被称为“首次会议”（FirstSession）或“预先会议”（PreliminaryMeeting）。在这次会议中，仲裁庭会与双方当事人进行沟通，拟定出一份庭审章程（Agenda）或审理范围书（TermsofReference），将双方要商讨的议题和已经达成初步一致意见的问题均列举出来，以此明确仲裁庭需审理的争点范围，并设定开展程序的具体步骤和时间安排，从而保障仲裁程序高效、有序推进。此类会议的召开，对于从整体上提升仲裁效率、保障程序公正具有实质意义，仲裁庭通过与当事人商议，可以预先根据案件性质和审理任务度身定做一套完整的程序。值得一提的是，在商事仲裁中，除非双方当事人另有相反约定，原则上仲裁程序的进行、仲裁中涉及的一切文件材料、证据以及仲裁庭所作出的裁决都应遵守保密性。2.证据的使用及其认定证据是仲裁程序中认定案件事实进而处理当事人争议的主要依据，证据的获取、使用与认定，对裁决结果具有重要意义。根据《南非国际仲裁法》附表1第19条第2款的规定，在国际仲裁中，仲裁庭在证据规则的适用方面拥有较大的自由裁量权，即只要不违反当事人之间的仲裁协议，仲裁庭可以按照其认为适当的方式确定证据的真实性、关联性、合法性，并且判定证据是否具备可采性及其证明力的大小。相比之下，在国内仲裁中，除非当事人有明示或默示的特别约定，原则上仲裁庭应当遵循南非法院在民事诉讼程序中所适用的证据法和证据规则。但是，即便在国内仲裁裁决的司法审查中，南非法院也并不会仅仅因为仲裁庭没有严格遵守诉讼中所适用的证据规则而撤销仲裁裁决，除非仲裁庭的裁判行为违背了自然公正原则。具言之，南非法院在仲裁司法审查实践中所确立的自然公正原则涵盖三个方面：其一，平等地听取双方的陈述和申辩（audialterampartem）；其二，任何人不得担任涉及自己利益案件的法官（nemoiudexidoneusinpropriacausaest）；其三，正义必须以看得见的方式实现（justicemustbeseentobedone）。南非仲裁中常见的证据主要是以文件形式呈现的书面证据和证人证言。根据《南非仲裁法》第14条第1款b项，除非当事人在仲裁协议中另有不同约定，原则上仲裁员可以要求证人在宣誓之后提供口头证词，也可以要求当事人提供书籍、文件或其他物证，还可以聘请专家提供专家意见。为了使仲裁程序的进行能够更加高效，《南非仲裁法》规定当事人可以约定仲裁程序中使用的证据和仲裁庭裁判的争点仅限于证人在宣誓书中提交的事项。在裁决作出之前，为了防止一方当事人将对己方不利的证据销毁或隐匿，以至于另一方当事人将无法获得公正的裁决，《南非仲裁法》确立了证据保全制度和文件披露制度。根据《南非仲裁法》第14条第1款的规定，仲裁庭有权要求任何一方当事人提交宣誓书并披露特定文件，或者要求当事人在口头宣誓的基础上接受质询，还可以要求当事人提供其所持有或控制的任何涉案货物或财物以供检查。3.临时措施在仲裁过程中，仲裁庭或法院在特定情形下有必要发布证据保全、财产保全、行为保全以及通过其他方式在仲裁程序结束之前保持现状的裁定，即临时措施（interimmeasures）、中间措施（interlocutorymeasures）或称保全措施（measuresofprotection）。如前文所言，《南非国际仲裁法》纳入了《UNCITRAL示范法》，后者在年修订时增设第17条，明文规定法院有权发布临时措施，这类措施包括但不限于：在售货物的保全与临时扣押；争议金额的担保；任命清算人；确保仲裁裁决的执行不受一方当事人隐匿财产的消极影响；临时禁令等。不过，《南非国际仲裁法》与《UNCITRAL示范法》略有不同的是，南非法院只有在仲裁庭尚未组成且情况紧急时方可发布临时措施，由于紧急情况的存在，不容许当事人向之后组建的仲裁庭申请临时命令，所以不得不由法院对仲裁前临时措施申请作出决定。对国内仲裁而言，《南非仲裁法》第21条第1款a项规定法院可以命令当事人提供费用担保（securityforcosts），以保障在申请人败诉时费用裁决得以执行。仲裁案件往往涉及高昂的仲裁费用，作为一项特殊的临时措施，费用担保对于防范仲裁申请人滥诉、保障被申请人得到仲裁费用补偿具有实践意义。南非国内仲裁中的费用担保制度，与国内法院诉讼中的费用担保制度并无本质不同。例如，某一外籍申请人对一名南非居民提出仲裁索赔请求时，法院可命令该申请人提供费用担保。（五）仲裁裁决所谓仲裁裁决，是指在仲裁过程中，或审理终结后，仲裁庭根据认定的证据、查明的案件事实，依法对当事人提出的仲裁请求或反请求及与之有关的事项作出的具有法律效力的书面处理决定。仲裁裁决是仲裁庭对当事人提交的争议经审理后作出的权威性判断和认定。在南非仲裁立法中，仲裁庭有权发布中间裁决（interimaward）、部分裁决（partialaward）、合意裁决（consentedaward）、最终裁决（finalaward）等不同类型的仲裁裁决。除此之外，《南非国际仲裁法》附表1第30条明确允许当事人在仲裁程序进行过程中进行和解，并由仲裁庭按照和解协议中达成的一致意见作出合意裁决，这也被称为和解裁决。无论是在国际仲裁抑或国内仲裁中，如果仲裁庭由三名仲裁员组成，则多数仲裁员的意见将决定裁决的内容。在国际仲裁中，经过各方当事人授权或经过仲裁庭其他组成人员的同意，首席仲裁员有权独立就程序事项作出决定，但裁决的实体内容仍然由多数意见决定。在国际仲裁中，《南非国际仲裁法》并没有规定作出仲裁裁决的时限。在国内仲裁中，除非当事人另有不同约定，原则上应根据《南非仲裁法》确定审限。该法第23条规定，仲裁庭有义务在当事人达成审理范围书之日或被任何一方当事人要求按照书面通知发布裁决之日起4个月内作出裁决，如果这两个日期不一致，以较早的时间为准。关于仲裁裁决的格式，国际仲裁要求裁决书必须以书面方式拟定，由仲裁庭的多数成员签署，且裁决中必须述明裁决理由、裁决日期及裁决作出地。在国内仲裁中，裁决书也必须以书面方式起草，且必须由仲裁庭的全部成员签字。根据《南非仲裁法》第24条的规定，如果少数仲裁员拒绝在裁决书上签字，并不能导致裁决书丧失法律效力，但必须在裁决书中记录其未签字的事实及其拒绝签署的原因。就仲裁庭作出裁决时所适用的准据法而言，国际仲裁与国内仲裁有所不同。对国内仲裁而言，仲裁庭原则上必须根据现行有效的南非国内法规则进行裁判。作为例外，《南非证据法》第1条授权仲裁庭对易于查明且具有足够确定性的外国法进行司法认知，一旦查明该外国法，并且确认该外国法是调整争议实体事项的准据法，则仲裁庭将依据该外国法裁判。对于国际仲裁，当事人意思自治原则是受到各国公认的确定争议实体事项准据法的基本原则。具言之，根据《南非国际仲裁法》附表1第28条的规定，当事人在订立合同时，具有选择可适用法律的自由，如果当事人之间缺乏明示的法律选择，则仲裁员可以依据冲突规则确定准据法。只有在争议各方当事人明确授权的前提下，仲裁员才可以依据公允及善良原则（exaequoetbono）进行友好仲裁（amiable
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